Ausgangsfall – Rauchen aus Gewohnheit

Seit vielen Jahren hatte es sich im Betrieb des Arbeitgebers eingebürgert, dass die Beschäftigten zum Rauchen ihren Arbeitsplatz verlassen konnten, ohne am Zeiterfassungsgerät ein- beziehungsweise aus zu stempeln. Dementsprechend wurde für Indiese Raucherpausen auch kein Lohnabzug vorgenommen.

In einer Betriebsvereinbarung, die das Rauchen im Betrieb regelte, war unter anderem neu geregelt worden, dass Arbeitnehmer künftig für Rauchpausen die nächstgelegenen Zeiterfassungsgeräte zu benutzen hatten, das heißt, während der Rauchpause aus- und danach wieder einstempeln mussten.

Der Arbeitgeber hatte dann, nachdem ihm nunmehr die Zeiten für Rauchpausen jedes Mitarbeiters bekannt waren, die darauf entfallende Zeit von der gesamten Arbeitszeit abgezogen und nicht vergütet.

Der Arbeitnehmer verlangte mit seiner Klage vor dem Arbeitsgericht die Vergütung der Rauchpausen und berief sich darauf, dass diesbezüglich eine betriebliche Übung eingetreten sei. Hierunter versteht man die regelmäßige Wiederholung von bestimmten Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, dass die gewährten Leistungen oder Vergünstigungen auch künftig auf Dauer gewährt werden sollen. Es könne auch hier dann der Arbeitnehmer darauf vertrauen, dass sich der Arbeitgeber mit seinem Verhalten binden will und somit bereits ein Rechtsanspruch hierauf entstanden ist.

Die Entscheidung des LAG Nürnberg

Mit Urteil vom 05.08.2015, Az: 2 Sa 132/15 entschied das Landesarbeitsgericht Nürnberg, dass in diesem Fall kein Anspruch aus betrieblicher Übung entstanden ist.

Das Landesarbeitsgericht Nürnberg hat, wie die erste Instanz festgestellt, dass schon kein gleichförmiges Verhalten des Arbeitgebers vorgelegen habe und dass dieser durch sein Verhalten gerade nicht pauschal angeboten habe, künftig sämtliche Raucherpausen zu vergüten, dies insbesondere ohne jede irgendwie geartete Einschränkung. Für den Arbeitgeber sei auch nicht überschaubar oder beeinflussbar gewesen, in welchem Umfang Raucherpausen von den einzelnen Mitarbeitern gemacht werden. In einer solchen Konstellation könne man von einer betrieblichen Übung nur dann ausgehen, wenn weitere Begleitumstände vorliegen würden, aus denen daraus geschlossen hätte werden können, dass sich der Arbeitgeber rechtsgeschäftlich habe binden wollen.

Bis zum Abschluss und der Durchführung der Betriebsvereinbarung habe der Arbeitgeber zudem keine Kenntnis der jeweiligen Pausenlänge gehabt, da diese erst danach im Zeiterfassungssystem berücksichtigt wurden.
Auch seien Raucher im Gegensatz zu den Nichtrauchern dadurch privilegiert, dass sie ihre Arbeit unter Fortzahlung der Vergütung unterbrechen konnten. Der Raucher strebe somit eine Besserstellung an. Hinzu kam, dass der klagende Arbeitnehmer Raucherpausen von 60 bis 80 Minuten täglich gemacht hatte und somit ein erheblicher Unterschied in der Entlohnung im Verhältnis zu Nichtrauchern entstanden ist!
Gegen das Entstehen einer betrieblichen Übung spreche auch, dass es sich bei der Bezahlung der Raucherpausen nicht um materielle Zuwendung handelt, die die wirtschaftliche Lage der Arbeitnehmer verbessern, wie dies regelmäßig bei Gratifikationen der Fall ist. Ein Vertrauen der Raucher konnte auch deswegen nicht entstehen, da dies offensichtlich zu einer Ungleichbehandlung mit den Nichtrauchern führe.

Praxistipp – Wann ist es eine betriebliche Übung?

Eine betriebliche Übung kann somit erst entstehen, wenn der Arbeitgeber überhaupt Kenntnis davon haben kann, dass aus der Sicht der Arbeitnehmer ein Vertrauen in die Fortgewährung einer Leistung entsteht.
Insoweit sollten Arbeitgeber darauf achten, inwieweit sich tatsächlich Verhaltensmuster ergeben haben, die den Anschein einer betrieblichen Übung erwecken könnten. Hier kann dann versucht werden, gegenzusteuern.

Aus Arbeitnehmersicht ist zu beachten, dass nicht jedes Verhalten eine betriebliche Übung darstellt, so hatte das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden, dass auch die bezahlte Freistellung am Faschingsdienstag trotz langjähriger Praxis nicht zum Entstehen einer betrieblichen Übung geführt hat (BAG, Urteil vom 17.09.1970, 5 AZR 539/69).